行政書士試験の民法チェック「代理」

２．（問題文×）未成年者Ａが相続により建物を取得した後に、Aの法定代理人である母Bが、自分が金融業者Cから金銭を借りる際に、Aを代理して行ったCとの間の当該建物への抵当権設定契約は、自己契約に該当しないので、その効果はAに帰属する。

【正しくは】未成年者Ａが相続により建物を取得した後に、Aの法定代理人である母Bが、自分が金融業者Cから金銭を借りる際に、Aを代理して行ったCとの間の当該建物への抵当権設定契約は、自己契約に該当しない【が、AB間では利益相反行為に該当し、親権を行う母Bが、その子Aのために特別代理人を選任せず契約したものであり、Aの追認がない限り、】その効果はAに帰属【しない】。

関係図
未成年者A←→法定代理人B
法定代理人B←（B自身が金銭を借りる）←金融業者C
未成年者A←（法定代理人BがAを代理して行ったCとの抵当権設定契約）←金融業者C

問題のポイント
未成年者Aを代理して行った金融業者Cとの間の抵当権設定契約は、
①自己契約or利益相反行為に該当するのか？しないのか？
②本人が未成年者のときの特別代理人の選任は？
②その効果は未成年者Aに帰属するのか？

解説
①自己契約とは、代理人が、本人の法律行為の代理人となりつつ、同時にその法律行為の相手方となる場合をいい、代理権を有しない者がした行為（無権代理）となります。

本人A←→代理人B←（法律行為）→相手方B

問題にあてはまると
未成年者A←→法定代理人B←（Aを代理にして行った抵当権設定契約）→相手方・金融業者C
となり、

法定代理人B＝相手方ではないので、未成年者（本人）Aの法律行為の代理人となりつつ、同時にその法律行為の相手方となる場合ではありません。このケースは自己契約に該当しないことになります。

②自己契約に該当しない場合であっても、利益相反行為（りえきそうはんこうい）となる場合があります。

利益相反行為とは、代理人がした法律行為が、本人の不利益において代理人が利益を得るという行為のことをいいます。代理権を有しない者がした行為（無権代理）となります。

利益相反行為となるのかどうかは、行為の外形に照らして定型的・外形的に判断されことになります。その際、代理人の動機・目的は考慮すべきではない、とされています。（最高裁判所判決昭和37.10.2、最高裁判所判決昭和43.10.8）

③利益相反行為となる例
Aの代理人であるBが、Cに対して自ら負担している債務について、Aを代理して、Cとの間で保証人とする契約を締結した場合は利益相反行為にあたるとされています。

債務者B←（債務）→債権者C
本人A←→代理人B←（Aを代理にして行ったAを保証人とする契約）→相手方C

代理人Bが債務の履行をしないときは、本人Aが履行することになり、代理人Bは利益を受け、本人Aは不利益を受ける、ことになります。

問題にあてはめると、
未成年者A←→法定代理人B←（Aを代理にして行った抵当権設定契約）→相手方＝金融業者C

代理人Bが債務の履行をしないときは、本人Aの抵当権が実行されることになり、代理人Bは利益を受け、本人Aは不利益を受ける、ことになります。

④問題文の「自己契約に該当しない」というのは正しいのですが、この問題は、利益相反行為となり、代理権を有しない者がした行為（無権代理）となります。

⑤さらに、本人Aは、未成年者であるので、親権を行う父、母とその子との利益相反行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければなりません。特別代理人を選任したうえで法律行為を行うことになります。特別代理人を選任せずに法律行為を行ったときは無権代理となります。

⑥自己契約や利益相反行為にあたるときは、代理権を有しない者がした行為（無権代理）となり、本人がその契約を追認しなければ、本人に対してその効力を生じない、とされています。また、相手方は本人に対して、追認するかどうかの確答を求める催告をすることができる、とされています。

関係条文
（代理・自己契約及び双方代理等）
民法１０８条１項　同一の法律行為について、相手方の代理人として、又は当事者双方の代理人としてした行為は、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。
（※代理・利益相反行為）
民法１０８条２項　前項（※１０８条１項）本文に規定するもののほか、代理人と本人との利益が相反する行為については、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。

（代理・無権代理）
民法１１３条１項　代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約は、本人がその追認をしなければ、本人に対してその効力を生じない。
民法１１３条２項　追認又はその拒絶は、相手方に対してしなければ、その相手方に対抗することができない。ただし、相手方がその事実を知ったときは、この限りでない。

（無権代理の相手方の催告権）
民法１１４条　前条の場合において、相手方は、本人に対し、相当の期間を定めて、その期間内に追認をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、本人がその期間内に確答をしないときは、追認を拒絶したものとみなす。

（親権の効力・利益相反行為・りえきそうはんこうい）
民法８２６条１項　親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。
民法８２６条２項　親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その一方のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。

利益相反行為に当たるとした判例（本人の不利益において代理人が利益を得るという状況が認められる事例をいいます。）

最高裁判所判決昭和37.10.2（民法８２６条の利益相反行為と行為の動機）
親権者が自己の負担する貸金債務につき未成年の子の所有する不動産に抵当権を設定する行為は、借入金を未成年の子の養育費に供する意図であっても、民法８２６条にいう「利益が相反する行為」にあたる。
※関係図
親権者B（借主・債務者）←（借入金）→金融業者C（貸主・債権者）
未成年の子（本人A）←→親権者Bが代理して抵当権設定
※解説
親権者・（借主・債務者）Bが貸金の返済しないときには、未成年の子（本人A）所有の不動産についての抵当権が実行されることになり、借入れをした代理人の動機・目的を考慮することなく、本人Aの不利益において代理人Bが利益を得ることになる。つまり、利益相反行為にあたる。

最高裁判所判決昭和43.10.8（民法８２６条の利益相反行為にあたるとされた事例）
第三者の金銭債務について、親権者がみずから連帯保証をするとともに、子の代理人として、同一債務について連帯保証をし、かつ、親権者と子が共有する不動産について抵当権を設定するなどの判示事実関係のもとでは、子のためにされた連帯保証債務負担行為および抵当権設定行為は、民法８２６条にいう利益相反行為にあたる。
※関係図
親権者（保証人）B←（第三者の金銭債務の連帯保証）→第三者・被保証人C
未成年の子・本人A←（代理）→親権者・子の代理人B←（第三者の金銭債務の連帯保証→第三者・被保証人C
未成年の子・本人A←（代理）→親権者・子の代理人B←（第三者の金銭債務の抵当権設定→第三者・被保証人C
※解説
親権者・子の代理人Bが保証債務の履行をする際には、未成年の子・本人Aも履行の請求をされることになり、本人Aの不利益において代理人Bが利益を得ることになる。つまり、利益相反行為にあたる。

４．（問題文○）建物を購入する代理権をＡから与えられたＢが、Ｃから建物を買った場合に、Ｂが未成年者であったときでも、Ａは、Ｂの未成年であることを理由にした売買契約の取消しをＣに主張することはできない。

関係図
本人A←（代理権）→代理人B（未成年者）←（建物売買契約）→相手方C

問題のポイント
AはBの未成年を理由に建物売買契約を取消：本人Aは相手方Cに主張できる？

解説
制限行為能力者（未成年者）が代理人としてした行為は、行為能力の制限によっては取り消すことができない。

関係条文
（代理人の行為能力）
民法１０２条　制限行為能力者が代理人としてした行為は、行為能力の制限によっては取り消すことができない。ただし、制限行為能力者が他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為については、この限りでない。